文／張道宜
「國際法是《兩岸服務貿易協議》爭端中的重要議題。」這句話聽起來理所當然，但考量台灣特殊的國家身份，卻有相當大的討論空間，恐怕「中華民國政府」會先跳出來澄清一番。因此，筆者將探討《服貿》性質，分析ECFA與《服貿》，甚至即將展開談判的《貨貿》間的關係，最後評論《兩岸協議監督條例》的可能性。
根據《維也納條約法公約》（後稱《條約法公約》），「條約」係指「國際法主體之間簽訂的有關其權利義務的受國際法管轄的書面協定」，且「不論其使用名稱為何」。另外根據1986年《關於國家和國際組織或國際組織相互間條約法之維也納公約》第2條，國際組織也同樣有其適用的條約法規範。然而，在當前國際社會普遍同意的「一個中國」框架之下，台灣與中國很難被視為「國際」或「國家與國際組織」的關係。
兩岸關係特殊 國際條約不適用
許多學者主張，台灣儘管國家地位不被廣泛承認，但仍俱有締約的權利與成功案例，自然具備國際法人格。然而從政治現實的角度來看，恐怕就連我國政府也無法輕易適用《條約法公約》，包括對於憲法「條約」定義相當重要的大法官釋字329號，也在文末也強調這項解釋文並不適用兩岸之間的協議。近期張的顯耀疑似洩密風波，民進黨發言人、太陽花運動學生辯護律師黃帝穎就據此公開主張，根據《條約法公約》第49條，若條約簽訂過程涉及詐欺，條約自始無效。顯然，黃帝穎的指控恐怕在國際法領域中並不適切。
針對兩岸特殊關係的爭議，政府在1992年公佈《兩岸人民關係條例》，作為兩岸正式與非正式往來的法律依據，但其模糊性成為《服貿》爭端最大的起源。根據立法委員張慶忠與前經建會主委尹啟銘的說辭，《服貿》在法律位階上屬於ECFA框架協議之下的「行政協定」，並根據立法院職權行使法第61條，委員會審查逾三個月者是為「已審查」。但]同樣根據《人民關係條例》，協議內容涉及法律修正或應以法律定之者，應該經由立法院審議通過方有效。試想，服務貿易協議範圍涉及出版、人員、移民、簽證等各項商業行為，以及各種限制的放寬，難道不需調整現行法律體系，直接適用？
另一項關於《服貿》的說辭主張，這是ECFA框架協議的義務。但所謂「框架協議」，意為雙方先就開始協商時間、協商內容的大綱以及主要的經濟合作事項取得共識，並展開後續談判。除非條約明文規範時間表，否則當事方絕無「通過義務」一說。例如最攸關人類生命的《聯合國氣候變化框架公約》（UNFCCC），今年聯合國已經展開第20回的成員國大會（COP20），儘管各國幾乎均已簽訂該協議，但實際上具備強制力的協議內容，卻仍有待各國不斷努力，因此絕對沒有所謂「時間表」或是「通過義務」。
似國非國窘境
《兩岸協議監督條例》制定困難
在《貨貿》展開新一輪談判的當下，《兩岸協議監督條例》的審議更受重視。目前行政院與民間各自提出版本，但前者的內容充其量只能稱作「模糊性合法化」，根本無意解決民間對於兩岸經濟、政治談判的疑慮，讓人難以接受。第一，立法院的角色被限縮在咨詢溝通，以及最後進行包裹表決的兩個角色。然而當前發生的民意問題，並不僅僅發生在民意代表層級而已，而是台灣社會對於代議制度的根本不信任。第二，在咨詢過程中，立法院、行政願協調的經過卻必須「秘密、不公開」，形同將黑箱程序法制化。第三，儘管大眾可透過公聽會表達立場，但並未納入共識形成的必要程序，再加上所謂「初審」、「複審」制度的專家學者由行政院指派，有「球員兼裁判」之嫌。最後，最終規定立法院方面只能「包裹表决」，也是徒增談判、行政與立法的成本，使得談判結果更加「昂貴」，逼迫民意代表必須接受。
後者儘管大致符合公民社會的期待，但平心而論，對於負命在外的談判人員而言，不但必須向國內據實以告，如果不如國內民意代表的意，更可能因此負擔刑責，無疑是對於行政團隊與官僚的一大打擊。另外若賦予立法機構在外交談判上裏取得資訊與決策權限，恐怕造成談判過程是更大的掣肘與洩密風險。因此，當前兩岸局勢的特殊性，確實對相關法規制定帶來極大不便與成本，也無法以其他國家的經貿談判案例予以比擬。這並非一句「愛台灣」，或是「台灣主體性」就可克服的難題，政府在進行談判過程中，所面臨「似國非國」的矛盾，可想而知。
經歷張顯耀疑似洩密案的風波，可以看到政府的談判團隊，恐怕沒有他們宣稱的「專業、安全」。不可否認，在經貿談判之後，兩岸總有一天會迎接政治談判。這對台灣並不是消滅的前奏，但如果政府團隊與官僚一再出現內部鬥爭、法源不明確、甚至暴露在洩密風險的危機之中，恐怕台灣利益與自主性的消亡不僅只是前奏，而是進行曲。
最後，筆者在此呼籲，「黑箱」不能只開一半，政府在談判之前、或是進行的同時，必須儘快透過有效的公聽會，取得相關領域的共識。唯有獲得人民授權的談判，而非僅民意代表，才是真正的「打開黑箱」。
（本文為作者個人看法。）
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